Dijital İmza Yasası S.761 - I

ABD’de Clinton hükümeti eliyle yürürlüğe sokulan "Küresel ve Ulusal Ticarette Elektronik İmzalar Yasası" üzerine...

Bu yazıda, bu konu ile ilgili olarak Internet üzerinde bulunan kaynaklar ile bunların bazılarından benim çıkarabildiğim sonuçlar ve izlenimler var...

Teknolojinin değiştirdiği altyapı ve "hukuk"...

• Değişik ölçeklerde de olsa, teknolojik gelişme ve değişim, dünyanın her yerinde yaşam biçimlerini etkiliyor, toplumsal, ekonomik, politik açıdan yeni iletişim ve değiş-tokuş modelleri yaratıyor. "Hukuk", sonuçta bir üst-yapı disiplini olarak, alt yapıdaki değişimleri "anlamakta" ve onların hızına uymakta "zorlanıyor".

• Bu konuda su yüzüne çıkan sorunlar, en çok iç ve dış elektronik-ticaret alanında yaşanıyor. Zaten dış ticaretin, "dışlık" özelliği de, iletişim teknolojisinin getirdiği küreselleşme ile giderek anlamsızlaşıyor.

• Bu gidişata hukuki düzenlemelerle yön vererek, bir taraftan, çıkmış ve çıkacak sorunlara çözüm getirme, bir taraftan da yeniliklerin önünü açarak, gelişime daha da hız kazandırma çabaları, değişimin kaynak coğrafyası A.B.D'de, son 3 yıldır iyice yoğunlaşmış gözüküyor. Clinton ve ekibi, bir kere de bu konuda, üçüncü binyıla sanki bir tarih tüpü gönderme kaygısındalar.

• Avrupa'da, daha çok "ne olur ne olmaz, biz katı önlemler alalım da, yolu şöyle bir keselim, sonra gerekirse yavaş yavaş gevşetiriz !" eğilim ve üslubu egemen. Dünyanın geri kalanı ise duruş ve tutumunu bu iki kıtaya göre belirliyor, ya da "-Örtmenim, daha oraya gelmedik ama..." şirinlikleri içinde, değişimin hızını ve etki gücünü görmezden gelmeyi yeğliyor...

Altyapı üstyapıyı belirler, evet, ama...

Aslında "yeni ekonomi", "yeni demokrasi" v.s. altbaşlıklarıyla durmadan sözü edilen "değişim"in niteliğine tekrar bakmak da önemli. Yeryüzündeki bu kadar insanın yaşamını sürdürebilmesi için gerekli temel malların üretim biçimi aynı hızla değişmiyor.  Değişen şey, bu ürünlerin paylaşım ya da pazarlama modelleri. İletişim teknolojisindeki gelişmenin doğal sonucu olarak, ticaretin elektronik hale gelmesi. Değişen şey, klasik anlamdaki "sermaye" kavramı. Para veya fabrika gibi bir üretim aracı olmadan, yalnızca beyin gücünün de artık "sermaye" kapsamına girmesi. Ancak, yeni pazarlama modellerine katkıda bulunması ya da para getirici yeni modeller yaratması şartıyla. Bence "power is information"un asıl Türkçe'si bu. Sonuçta, yine birileri tarlaları ekecek-biçecek, fabrikalarda yine birileri çalışacak. Önemli olan bu tarihi kesitte, ülke yöneticilerinin, bu küreselliğin asıl bu fırsatından ülkelerini yararlandıracak stratejileri belirleyip, "Üstyapıyı altyapı belirler, hele bir yaygınlaşsın, bakarız..." demeden, ülkelerini yeniden "konumlamaları" ve dünya üzerindeki rollerine yeni bir yön verebilmeleri. Hukuki düzenlemeleri bu çerçeve içinde değerlendirmekte yarar var...

İki uzman görüşü...

A.B.D'de çıkan yasa vesilesiyle dijital imza konusunda biri bilişim teknolojisi uzmanı, biri hukukçu, iki akademisyenin görüşünü aldım...

Birincisi eski gazeteci Dr. Hakkı Öcal. Yıllardır A.B.D.'de. Bir yandan üniversite hocalığı, bir yandan "Amerika'nın Sesi" Radyosu'nun editörlüğünü yapıyor. Türkiye'den O'na akıl danışan yüzlerce gence - şimdilerde yayına soktuğu www.ocal.net üzerinden - bilgisayar teknolojisi öğrenerek Internet'te neler yapabileceklerini karşılıksız olarak öğretmesiyle de tanınır.  Dr. Öcal diyor ki:

" - Sayısal imza, bir Web sitesine ulaşan kişinin veya elektronik iletideki göndericinin gerçekten belirttiği kimliğinin gerçekten doğru olduğunu kanıtlayan tür elektronik nüfus cüzdanı. Belki bugün Web işletmecisi olarak ziyaretçilerimizin kimliklerini kontrol etmemiz gerekmiyor; ya da çok azımız aldığımız elektronik mektupların gerçekten üzerinde adı görünen kişiden gelip gelmediğini merak ediyoruz.

Fakat özellikle iki gelişme bizi, hepimizi sayısal imza kullanmaya zorlayacak. Bunların başında elektronik ticaret geliyor; kredili alışverişte sürekli kredi kartı kullanmak yerine sadece adımız veya elektronik posta adresimizin yeterli olduğu bir döneme ancak sayısal imza yöntemiyle geçebiliriz.

Sayısal imzayı zorunlu kılan bir diğer gelişme ise firmaların hemen her türlü idari veya finansal işlemlerini Internet üzerinden yapması olacaktır. Firma görevlileri, son rakamlarını, son sözleşmelerine ilişkin bir noktada firmanın sırrı olan bilgileri Internet yoluyla alacaklar verecekler. Firmanın kendi özel yazdırdığı programları Internet aracılığıyla çalıştıracaklar ve bu programlar şu anda bile Browser’ların yapamadığı temel girdi/çıktı (I/O) işlemlerini yapabiliyorlar. Bu, ağınıza Internet yoluyla bağlanan kişinin gerçekten söylediği kişi olmaması halinde, firmaların bilgisayar ağlarının güvenliğini son derece büyük tehlikelere atar. Oysa yılda 5-6 dolara edinilebilecek bir sayısal imza, kurul ve kuruluşları milyonlarca dolarlık zarardan koruyacaktır."

İkinci görüş, İngiltere'de, 1977'de kurduğu "Cyber Rights – Cyber Liberties" organizasyonunun (www.cyber-rights.org) yöneticisi, Leeds Üniversitesi'nde "Internet yönetimi" konusunda doktora tezi yazan ve aynı üniversitede "Siber Hukuk" dersleri vermekte olan Yaman Akdeniz'e ait:

"- Dijital imzalar günden güne gelişmekte ve büyümekte olan Bilgi Çağı'nın çok önemli bir parçası olmak üzere.  Avrupa'yı takiben, Amerika da, dijital imzalar konusunda bir kanunu Meclis ve Senato'dan geçirdi. Bu tip kanun girişimleri ve dijital imzaların normal kağıt üzerine atılan imzalar gibi tanınması Internet'in büyümesi bakımından çok önemli. Dijital dahil, her tip imzanın hukuken eşit olarak tanınması Avrupa'dan sonra Amerika'da da elektronik ticaretin hızla büyümesine katkıda bulunacak en önemli faktorlerden biri. Umudum, dijital imzaların hukuken ülkemizde de yakın bir zamanda tanınması. Eğer Türk hükümeti Bilgi
Çağı'na ayak uydurabilirse ülke çok şey kazanır."

"Küresel ve Ulusal Ticarette Elektronik İmzalar Yasası" ya da "HB 1714"e karşı "S.761"in zaferi !

A.B.D'de "Dijital imza"yı düzenleyen yasa tasarısı son biçimini alana kadar, farklı başlıklar altında 6 taslak [1] tartışılmış:

1 . Milenyum Dijital Ticaret Yasası  [S.761.IS]
2 . III. Milenyum Elektronik Ticaret Yasası  [S.761.RS]
3 . Milenyum Dijital Ticaret Yasası [S.761.ES]
4 . Küresel ve Ulusal Ticarette Elektronik İmzalar Yasası [S.761.EAH]
5 . Küresel ve Ulusal Ticarette Elektronik İmzalar Yasası [S.761.ENR]

Altıncısı da, Temsilciler Meclisi'nin hazırladığı  kısaltılmış adı "E-SIGN" olan (The Electronic Signatures in Global and National Commerce Act - "HB. 1714")  tasarısı.

Temsilciler Meclisi ve Senato'nun 9 Haziran 2000 tarihinde, son biçimini vererek üzerinde uzlaşmaya vardığı metin, yukarıdaki 5. maddede olanı.

Herhalde bundan böyle, ortalıkta artık sık sık "ESGNCA" ya da "S.761" diye bir kısaltma göreceğiz (yasanın orijinal başlığı "Electronic Signatures in Global and National Commerce Act" ). Biz de "Küresel ve Ulusal Ticarette Elektronik İmzalar Yasası" yerine "KUTEİY" mi deriz, bilemiyorum! Ama ben yazının bundan sonrasında "S.761" demek istiyorum. Daha kolay...

Önümüzdeki Ekim ayında yürürlüğe girecek olan 24 Haziran 2000 tarihli yasanın ilk maddesinde gerekçesinin; "eyaletler arası ve küresel ticarette, elektronik kayıt ve imzaların kullanımını kolaylaştırmak" olduğu yazılı.

Eski taslaklar incelendiğinde,  yasa metninde "dijital imza" kavramının önce esnetilerek, "dijital ya da elektronik ticaret"e dönüştürüldüğü, sonra da "lafzen"; "dijital imza" yerine  "elektronik imza ve kayıtlar"ın, yalnızca ABD içinde yapıldığı varsayılan "elektronik ticaret" yerine, "küresel ve ulusal ticaret" kavramlarının yeğlendiği görülüyor. Sözcükler üzerinde yapılan bu oynamalar aslında yasanın ruhu ve amacı ile yakından ilgili. "Küresel ve ulusal ticaret" tamlamasından "elektronik" sözcüğünün çıkarılması, herhalde yasa ile getirilen ilkelerin, yalnızca e-ticareti değil, her türlüsüne uygulanabilmesi için alınmış bir önlem. Bir anlamda kapsamı "geriye doğru esnetme" sözkonusu. Bu konuyu "techie"ler daha iyi değerlendireceklerdir elbette, ama bence "dijital" yerine "elektronik"in  seçimi de öyle. Bununla da "ileriye doğru bir esnetme" var sanki. "Elektronik" daha genel ve daha kapsayıcı bir kavram. Yarın "dijital" teknolojinin de aşılması ve verilerin daha farklı taşınması çok mümkün...

Bu yasa tasarılarının tartışıldığı toplantı tutanakları, tasarıların lehinde ve aleyhinde ileri sürülen raporlar, bazı yasa yorumlayıcılarının web siteleri ve benzeri kaynaklar - Internet'in nimetlerinden yararlanarak [2] kurcalandığında, görülen o ki, uzun süren tartışmaların sonunda Michigan Senatörü Abraham'ın sunduğu "S.761",  "HB. 1714"ü adeta ezip geçmiş ve yasalaşma hakkını o kazanmış.

"HR. 1714"e yönelen eleştiriler, konuya biraz "devletçi" ve "müdahaleci" bir tutumla yaklaşmış olmasında toplanıyor. İleri sürülen eleştirilerin başında, yalnızca iç ticareti kapsayıp, küresel ticaret konusunda ABD Ticaret Bakanı'na yetkiler tanıyan bu yaklaşımla yapılacak bir federal yasanın, uygulamada eyalet kanunlarına baskın çıkması olasılığı geliyor. Aslında New Jersey Eyaleti Yasa İnceleme Komisyonu gibi,[3] bazı çevreler, hâlâ her iki tasarıyı da eleştiriyorlar.

"S.761"in erdemleri ise başta "gölge etmemek", sonra "gereksiz bürokrasiden arınmışlık" ve "teknolojik açıdan nötr" olmasında ("technologically-neutral"). Sonuncu özellik çok önemli. Çünkü böylece işlemlerin bu yasa kapsamına girebilmesi için, her iki tarafın kullandığı bilgi işlem teknolojisi düzeyinin ille de eşdeğer olması gerekmiyor. Önemli olan tarafların kendi aralarında nasıl anlaştıkları. Böylece bir taraftan çeşitli nedenlerle ortaya çıkan "ileri-teknoloji-özürlü"ler peşinen kapsama alınırken, bir taraftan da tüketici korunuyor.  Elektronik imzanın "delil sayılması" ve "tarafların serbest iradesi"ne ağırlık veren yasa, "delil"in kriterinin, niyet, içerik ve içinde bulunulan koşullar tarafından belirleneceğini ve sadece biçimi "elektronik"tir diye gözardı edilemeyeceğini öngörüyor. UETA (Uniform Electronic Transactions Act)[4] ve UNCITRAL (UNITED NATIONS COMMISSION ON INTERNATIONAL TRADE LAW) modellerinin [5] bir benzeri olan Yasa'ya göre tarafların serbest iradesi de, onların kullanılacak iletişim araçlarını, tekniklerini ve bunların güvenlik dozunu sözleşmeyle diledikleri gibi belirleyebilecekleri anlamına geliyor. Yasa firmalara belgelerdeki stardartların korunması kaydıyla kağıttaki kayıtlarını elektronik ortama geçirme izni de veriyor.[6]

"S.761" ve "HB. 1714"ün kısa tarihçesi ve diğerleri...

• 1 Ekim 1997 - Clinton yönetimi dijital imzanın yasalaşmasını geciktirdiği için Kongre'yi uyarıyor. [7]

• 1999 Mart'ında Michigan Senatörü Spencer Abraham tarafından (Millennium Digital Commerce Act 1999, S. 761)[8] başlıklı tasarı Senato'ya sunuluyor. Abraham, aynı zamanda Hükümeti Gereksiz Kağıtlardan Kurtarma! (GPEA - Government Paperwork Elimination Act, SB 2107 of 1998) Yasası'nın da sponsoru (GPEA devlet ile bireyler arasındaki işlemlerde kullanılan elektronik imzaların ve elektronik formların dosyalanmasını düzenliyor. Bu yasa çıkmadan önce yapılan bir araştırmaya[9] göre federal devletin vatandaşlar tarafından 26 milyar kez doldurulmak zorunda kalınan 7000 çeşit basılı formu varmış.). [10]

• 6 Mayıs 1999 – Virgina Senatörü Thomas Bliley, Temsilciler Meclisi'ne kısaltılmış adı "E-SIGN" olan (The Electronic Signatures in Global and National Commerce Act)[11] tasarısını sunuyor– "HR 1714" 

• 21 Temmuz 1999 - Alt komite 3. maddesinde değişiklikler yaparak "HR 1714"ü onaylıyor... 

• 29 Temmuz 1999 - Elektronik imza ve kayıtları yasallaştırma konusunda amaçları birbirine benzeyen tasarıları onaylamakla birlikte, Temsilciler Meclisi ve Senato'da temel konularda görüş ayrılıkları ortaya çıkıyor...

• 1 Kasım 1999 - "HR. 1714'e Saldırı"! Tasarıyı sunan Senatör Bliley, bu ifadeyle, Clinton yönetimini ve Demokrat'ları aleyhe kulis yapmak ve partizanlıkla, Kongre'yi de yasanın çıkışını geciktirmekle suçluyor: "Eğer Amerikan high-tech endüstrisini destekliyorsanız, bu tasarıya da 'Evet' dersiniz !" [12] [13]

• 7 Ekim 1999- "H.B 1714"te ("House Judiciary Subcommittee on Courts and Intellectual Property" tarafından) yeni ekler ve değişiklikler yapılıyor.

• 9 Kasım 1999- "H.R. 1714" Temsilciler Meclisi tasarıyı onaylıyor. 

• "H.B 1714", en çok eleştiriyi eyaletlerin kendi sözleşme hukukuna baskın çıkacağı yolundaki yaklaşımıyla alıyor. Tasarının eyalet hukuku üzerinde olumsuz etki yapacağı yolundaki kaygıları belirtiliyor. 

• Meclis ve Senato nihai bir dokümanda birleşiyor: "S. 761". 8 Haziran 2000'de Temsilciler Meclisi bir rapor yayınlıyor. 

• Aynı gün Başkan Clinton, Bliley'i de, Abraham'ı da kutlayan ve "haydi artık bir an evvel şunu oylayın da, ben de imzalayayım!" anlamına da gelebilecek bir basın bülteni yayınlıyor. [14]

• Ortak metin, 14 Haziran 2000'de Meclis, 16 Haziran 2000'de Senato tarafından onaylanıyor. Başkan'a imzaya gönderiliyor.

• 1 Temmuz 2000'de Clinton yasayı, elektronik imza yöntemiyle [15] imzalıyor.

Not:

Geçen yıl bir gün –o zaman Milliyet Internet editörü olan sevgili Serhat Ayan’ın telefon açıp bir “Ev Ödevi” olarak bana verdiği ve sonra hiçbiryerde yayınlamaya fırsat bulamadığımız bu çalışmayı şayet benden habersiz olarak kullanmak ya da alıntılamak isterseniz, lütfen kaynak gösteriniz.

(Avniye Tansug, http://www.tansug.com/dijitalimzayasasi.htm )... Çalışmamın haberli ve izinli kullanılmasını elbette tercih ederim: İşte e-postam: mailto:tansug@tansug.com.

Ayrıca bu yasanın son derece çetrefil biçimde kaleme alınmış 102. maddesini anlamakta çektiğim zorlukları aşmama yardım eden New York Barosu avukatlarından -Türkiye orijinli- Sayın Robert Zara’ya içten teşekkür ederim. (Zara’nın Web Sitesi:  http://www.zaralawny.com/ ). İlgilenen olursa onunla birlikte yazılan güzel bir 102. madde yorumunu da verebilirim.

Avniye Tansuğ

DİPNOTLAR ve KAYNAKLAR

[1] http://www.house.gov/commerce

Yazıyla ilgili görüş ve yorumlarınızı avniye.tansug@tansug.com ve yorum@teknoTurk.org adreslerine yollayabilirsiniz. Bu yazının ileriki günlerde yayınlanacak ikinci kısmında S.761'in içeriğine değinilecektir.