|
I. Giriş
Yirmibeş yıl önce küçük bir grup insanın profesyonel kullanımı için oluşturulan
iletişim sistemi, bugün 146 ülkede yaklaşık 150 milyon kişinin çeşitli
amaçlar için kullandığı, Internet olarak adlandırılan büyük bir bilgisayar
açık ağına dönüşmüştür. Günümüzde, pratik olarak, asgari düzeyde özellikler
içeren her bilgisayarın söz konusu ağa bağlanma potansiyeli mevcuttur.
Internet, tüm kamuya açık bir alandır ve sahibi yoktur. Makul sayılabilecek
bir ücret karşılığında Internet erişimi hizmetini satın almak ve kullanmak
mümkündür. Ancak, bu çok hızlı büyüyen ve kullanımı hızla yaygınlaşan
iletişim ağı kendi sorunlarını da beraberinde getirmiştir. Bunlardan teknoloji
ile ilgili olanlara teknik çözümler geliştirilmekle birlikte, hukuki sorunlara
çözümler bulunması daha uzun zaman alacak gibi görünmektedir.
II. Tanımlar
Internet'in kullanıcılara ulaştırılmasına ve onların kullanımına sunulmasına
aracılık eden unsurlar Internet Servis Sağlayıcılardır.
Internet'e bağlanabilmek için gereken ISS dışındaki tüm unsurlar aslında
belli standartlara sahip, dünyanın her yerinde ölçülebilen özellik ve
kalitede temin edilebilen maddi unsurlardır. Bu unsurlardan sadece ISS’in,
sağladığı hizmet kalitesi ve standartları ile Internet'i kullanma konusunda
fark yaratması olasıdır.
İSS’leri; kullanıcıların Internet'e erişimini sağlayan ve/veya elektronik
hizmetlerin, kullanıcıların kullanımına sunulmasına aracılık eden gerçek
veya tüzel kişilerdir şeklinde tanımlamak mümkündür.
Internet'i etkin ve yararlı biçimde kullanmak suretiyle bilgi toplumunu
oluşturacak gerçek ya da tüzel kişilerin her birini ise “kullanıcı” olarak
tanımlayabiliriz .
III. Hizmet Türleri
Internet Servis Sağlayıcılar (ISS) farklı ülkelerde, farklı yapılarda
olmasına rağmen, genel olarak salt Internet erişimi (mere conduit - AB
Direktif'i tanımı) sağlamaktadırlar. Ancak ISS’lerin erişim hizmeti dışında,
sunucu kiralama, alan adı sağlama (domain name hosting), sunucu barındırma
(hosting), uygulama servis sağlayıcılığı (application service provider),
içerik (bilgi) sunma gibi hizmetleri de bulunmaktadır.
1. Erişim
ISS’lerin ilk ve temel hizmeti olan, kullanıcıların Internet'e bağlantısını
sağlayan erişim hizmeti göz önüne alındığında, ISS’lerin kabaca salt erişim
hizmeti veren “distributör”ler, yani dağıtıcılar olduğu ve sadece bir
köprü görevi gördüğü ileri sürülmektedir. Bu şekilde kabul edildiklerinde,
yani İSS’lerin sadece dağıtıcı oldukları düşünüldüğünde, ISS’lerin geleneksel
telefon haberleşmesi sağlayan ya da posta hizmeti veren kuruluşlardan
farkı bulunmamaktadır. Bir kaynaktan gelerek doğrudan yayınlanacak tür
ve nitelikte olan bilgilerden dolayı, kontrol ve denetim imkanı olmayan
ISS’lerin herhangi bir sorumluluğuna gidilememelidir. Basın hukukunda
yer alan yayıncı, sorumlu müdür ya da yazar değillerdir. Bir taşıyıcı
olarak hizmet veren İSS’lerin içeriğe müdahale etme şansları (teorik olarak
olsa bile) yoktur, saniyede binlerce kullanıcının aynı anda sunduğu bilgilerin
incelenmesi teknik olarak mümkün değildir. Bu sebeple ISS’in verdiği erişim
hizmeti üzerinden, kullanıcılar tarafından Internet'e aktarılan bilginin
içeriğinden dolayı, genel anlamda hukuki veya cezai sorumluluğu olmamalıdır.
Eğer sorumluluk yüklenecek ise, bu sorumlulukların sınırları net bir şekilde
belirtilmeli ve istisnai olarak düzenlenmelidir.
Yine İSS’in yayından oluşan bilgi
iletişimini mümkün kılmak ve daha etkili hale getirebilmek amacıyla bilgiyi
otomatik, ara ve geçici (iletiminin gerçekleştirilmesini sağlayacak ölçüde
makul bir süre) depolaması olarak tanımlanan kaşeleme (caching) durumlarının
da, ISS’lerin erişim hizmetlerinden doğan sorumluluklarıyla benzer şekilde
değerlendirilmesi gerekmektedir.
Ayrıca telefon ya da posta (mektup) hizmetini sunan taşıyıcı kurumlar
gibi İSS’ler de genel olarak; eşit şekilde, ayrımcılık yapmadan ağa erişimi
sağlamakla yükümlü olmalıdır. İSS’ler taşıdığı bilgilere, adreslere müdahale
edememeli, gözleyememeli ve taşıdığı bilginin kopyasını alamamalıdır.
Aksi halde ise İSS’lerin uğranılan zararlardan dolayı, ISS’lerin sorumluluğuna
gidilebilmelidir. Yine abonelerine erişimi ve erişimde taahhüt ettiği
performansı yakalayamaması halinde akdi sorumluluğu doğmalıdır.
İletişimin gizliliği, Avrupa Birliği’nin 97/66/EC sayılı Direktif'inin
5. maddesi ile garanti altına alınmıştır. Bu düzenleme uyarınca, gönderen
ve alanlar dışında her türlü hukuka aykırı dinleme ve müdahale eylemi
yasaklanmalıdır. Bu konunun tek istisnası, bu eylemlerin yasal şekilde
izin alınarak yapılması durumlarıdır.
Avrupa Birliği’nin Elektronik Ticaret Direktif’inde (2000/31/EC) ise ISS’lerin
sorumlulukları genel olarak belirlenerek, 12. maddesinde ISS’lerin aşağıdaki
koşullarla iletilen bilginin içeriğinden sorumlu olmayacağı düzenlenmiştir;
a) eğer iletişim İSS’in kendisi tarafından başlatılmamışsa (yani İSS
iletişimde kaynak taraf değilse),
b) eğer iletişimde yer alan karşı tarafı seçme yetkisi yoksa (yani alıcıyı
seçemiyorsa),
c) eğer iletişime konu olan bilgiyi seçmiyorsa ve onu değiştirmiyorsa
(yeniden üretmiyorsa, düzenlemiyorsa).
Direktif'te, bu maddenin bir mahkeme veya idari makamın, üye devletlerin
hukuk sistemlerine uygun olarak hizmet sunucunun ihlali sona erdirmesini
veya önlemesini talep etme imkanını etkilemeyeceği özellikle belirtilmiştir.
Aynı Direktif'te, teknik açıdan önemli bir ayrıntı olarak; kaşeleme (caching)
durumu da düzenlenerek, İSS’in belirli şartlarla söz konusu bilgi iletişimini
mümkün kılmak üzere sorumlu tutulmadan bilgiyi makul bir süre için otomatik
olarak depolayabileceği belirtilmiştir (M 12-13). Yine Direktif'te, kaşeleme
(caching) olarak tabir edilen bu geçici depolamaya konu olan bilginin,
ilgili otorite ya da mahkeme tarafından kaldırılmasına hükmolunduğunda
İSS tarafından derhal kaldırılacağı ya da bu bilgiye erişiminin engelleneceği
de belirtilmektedir.
Kaşeleme (caching)’den sorumlu tutulmamanın şartları ise şu şekilde düzenlenmiştir;
1. Bir bilgi toplumu hizmetinin hizmetin alıcısı tarafından sağlanan
bir bilgi iletişim ağında yayınından oluşması durumunda, üye devletler
bilginin hizmet sunucusunun otomatik, ara ve geçici saklanmasından dolayı,
bilginin istekleri üzerine diğer hizmet alıcılarına (onward) iletimini
daha etkili hale getirmekten başka amacı bulunmaksızın bilginin ara ve
geçici biçimde saklanmasından, aşağıdaki şartlara uyması halinde sorumlu
tutulmamasını temin edeceklerdir :
a- sunucu bilgiyi değiştirmiyor ise;
b- sunucu bilgiye erişimin şartlarına uygun davranmış ise;
c- sunucu bilginin güncelleştirilmesine ilişkin, endüstri tarafından genel
olarak benimsenen ve kullanılan bir şekilde belirlenen kurallara uygun
davranmışsa;
d- sunucu, endüstri tarafından genel olarak benimsenen ve kullanılan,
bilginin kullanılmasına ilişkin veri elde edilmesine ilişkin teknolojinin
hukuka uygun kullanımına müdahale etmiyorsa; ve
e- sunucu ilk yayın kaynağındaki bilginin ağdan kaldırıldığına ilişkin
bilgi elde ettiğinde veya bu bilgiye erişim imkanı engellendiğine veya
erişimin engellenmesine ilişkin bir mahkeme veya idari makam emri bulunduğunu
öğrendiğinde, özenli bir biçimde hareket ederek, sakladığı bilgiyi kaldırmalı
veya erişimini engellemelidir.
2. Bu madde, bir mahkeme veya idari makamın, üye devletlerin hukuk
sistemlerine uygun olarak, hizmet sunucunun ihlali sona erdirmesini veya
önlemesini talep etme imkanını etkilemez.
Direktif'te basit iletim (mere conduit) ve kaşeleme (caching) ile ilgili
olarak, ayrıca şu açıklamalara ve düzenlemelere de yer verilmiştir;
- Bir hizmet sunucu, iletilen bilgiyle ilişkisi olmadığı durumlarda,
“basit iletim” (mere conduit) ve “caching” olarak adlandırılan stoklama
çeşidinden muaf tutulma hakkına sahip olacaktır. Bu durum diğer unsurların
yanısıra, hizmet sunucunun ilettiği bilgilerde değişiklik yapmamasını
gerektirmektedir. Bu gereksinim, aktarımın içerdiği bilgilerin bütünlüğünün
değiştirilmediği ölçüde, iletim sırasında ortaya çıkacak teknik nitelikli
manipülasyonları kapsamaz.
- Eğer bir hizmet sunucu, hizmetini alanlardan biriyle, “mere conduit”
ve “caching”in ötesine geçecek şekilde kanundışı bir hareket için bilerek
işbirliğine girerse, bu tip aktiviteler için öngörülen sorumluluklardan
muaf tutulma hakkından faydalanamaz.
- Aracı hizmet sunucuların, bu direktif'le oluşturulan sorumluluklarının
sınırlandırılması çeşitli türdeki durdurucu kararlara başvurma imkanını
etkilemez. Bu durdurucu etki doğuran kararlar, özellikle mahkeme veya
kamu otoritesinin, kanundışı bilgilerin ortadan kaldırılması ya da bunlara
erişimin imkansız hale getirilmesi de dahil olmak üzere, herhangi bir
ihlalin önlenmesi veya sona erdirilmesine ilişkin kararlarını içerebilir.
- Sorumluluğun sınırlandırılmasından yararlanmak amacıyla, bilgi stoklamayla
sınırlı bir fonksiyona sahip olan bir bilgi toplumu hizmeti sunucusu,
yasadışı nitelikte faaliyetlerin farkına varır veya bu faaliyetlerden
haberdar olur olmaz, bu tür bilgiye erişimi ortadan kaldırmak veya imkansız
hale getirmek için derhal harekete geçecektir. Bu tür bilgilerin kaldırılması
veya erişiminin imkansız kılınması, ifade hürriyeti ilkesi ışığında ve
bu amaçla ulusal düzeyde kabul edilmiş süreçler çerçevesinde yerine getirilecektir.
- Üye Devletlerin hizmet sunuculara, takip yükümlülüğü yüklemesinin yasaklanması
sadece genel nitelikli yükümlülükler için söz konusudur. Bu durum spesifik
bir olayda söz konusu olacak izleme yükümlülüğünü kapsamaz ve özellikle
de ulusal otoritelerin ulusal mevzuatları çerçevesinde alacakları kararlara
engel teşkil etmez.
- Bu direktif Üye Devletlerin, hizmet sunuculardan, bazı kanun dışı faaliyet
türlerini tespit etmek ve önlemek için, ulusal mevzuatlarında da tanımlanmış
olan ve onlardan beklenen tedbirler çerçevesinde hareket etmelerini isteme
olanağını ortadan kaldırmaz.
Alman Teleservis Yasası’nın 5. Maddesi'nde de konunun Direktif'le uyumlu
bir şekilde düzenlendiği görülmektedir;
Madde 5; Sorumluluk,
3- Hizmet sunan kişiler, sadece erişimini sağladıkları üçüncü şahıslara
ait bilgilerin içeriğinden sorumlu değildirler. Kullanıcının talebi olan,
3. şahıslara ait bilgilerin otomatik ve geçici olarak saklanması da erişimi
sağlamak olarak kabul edilmektedir.
4- Genel yasalar gereği yasa dışı bilgilerin bloke edilmesi yükümlülüğü,
eğer hizmet sunan kişi ... söz konusu yasa dışı bilgi konusunda haberdar
olursa ve bilginin bloke edilmesi teknik açıdan mümkünse ve hizmet sunan
kişiden bekleniyorsa aynen uygulanır.
ABD’de ise, ISS’leri, sunucularında ilettikleri, üçüncü şahıslara ait
içerik konusunda korumak amacıyla olanlara “genel haberleşme kuruluşu”
(common carrier) statüsü verilmiştir ve 1996 İletişim Ahlakı Yasasının
230 (c) (1) numaralı maddesinde “Etkileşimli bir bilgisayar hizmetinin
hiçbir sağlayıcısına ya da kullanıcısına, başka bir bilgi içeriği sağlayıcısı
tarafından sağlanan herhangi bir bilgi için yayıncı ya da konuşmacı muamelesi
yapılamaz” denmektedir. Sağlayıcının yasalara aykırı malzemenin iletiminden
haberdar olması durumunda bile bu muafiyet geçerlidir ve bir ‘distribütör’
olarak yükümlülüğü olduğu iddiasına dayanılamaz. Madde 230’da “Etkileşimli
bilgisayar hizmeti” şöyle tanımlanmaktadır: “çok sayıda kullanıcının bir
bilgisayar sunucusuna bilgisayar erişimini sağlayan ya da mümkün kılan
herhangi bir bilgi hizmeti, sistem ya da erişim yazılımı sağlayıcısı.
Özel olarak da Internet'e erişim sağlayan bir hizmet ya da sistem ya da
kütüphaneler ve eğitim kurumları tarafından işletilen bu tür sistemler
ya da sunulan hizmetler. “Bilgi içeriği sağlayıcısı” terimi ise şöyle
tanımlanmaktadır; “Internet ya da herhangi başka bir etkileşimli bilgisayar
hizmeti yoluyla sağlanan bilginin yaratılması ya da geliştirilmesinden
tamamen ya da kısmen sorumlu olan özel ya da tüzel kişi.
Görüldüğü üzere Avrupa Birliği ile ABD farklı bir yaklaşım izlemektedirler.
Avrupa Birliği’nde, erişim hususunda ISS’lere verilen sorumluluk, yasa
dışı nitelikteki faaliyetlerin farkına varması veya bu faaliyetlerden
haberdar olduğu anda bu tür bilgiye erişimi ortadan kaldırmak veya imkansız
hale getirmek için, ifade hürriyeti ilkesi ışığı altında ve bu amaçla
ulusal düzeyde kabul edilmiş süreçler çerçevesinde, derhal harekete geçmesini
ve bununla ilgili tedbirler almasını kapsamakta iken; ABD’de ise ISS’in
yasalara aykırı malzemenin iletiminden haberdar olması durumunda bile,
sorumluluğuna gidilemeyeceği kabul edilmektedir.
2. E-posta
E-posta konusu, özel hayatın gizliliği ve iletişim özgürlüğü açısından
da son derece hassas bir konudur. Amaç ve işlev açısından değerlendirildiğinde
e-posta’nın normal bir mektuptan pek farkı yoktur. Dolayısıyla Anayasanın
20. ve TCK’nın 195. Maddelerine dayanarak bir mektubun açılması nasıl
suç olarak kabul ediliyorsa, ISS’in ya da gönderilen kişi/kişilerin dışında
herhangi bir üçüncü kişinin, gönderilmiş bir e-postanın içeriğini kontrol
etmesi, denetlemesi, okuması hem etik hem de yasal açıdan son derece uygunsuz
ve rahatsız edicidir. Bu konu, kişisel bilgilerin korunması konusunda
yapılacak düzenlemelerle (yeni TCK Tasarı ve Kişisel Bilgileri Korunması
Kanun taslağı) daha da netleşecektir.
E-postalarda hukuki ve cezai sorumluluk, e-postayı hazırlayan ve gönderen
gerçek ve tüzel kişilere ait olmalıdır. Ancak ISS, yetkili makamlar tarafından,
yasal düzenlemelere uygun olarak talep edildiğinde, e-posta adresinin
sahibine ulaşılmasını sağlayacak bilgileri vermekle yükümlü tutulmalı,
aksi takdirde sorumluluk İSS’e ait olmalıdır. E-posta sahibinin geçerli
izni alınmadan kişisel bilgilerinin yetkili makamlar dışında, üçüncü gerçek
veya tüzel kişilere verilmesi ve kullanılması da yasaklanmalıdır.
Ayrıca ISS’lerin e-postanın adresine teknolojinin izin verdiği en kısa
zamanda ulaştırılmasından da sorumluluğu olmalıdır.
Spam:
E-posta ile ilgili olarak irdelenmesi gereken bir alt konu başlığı ise
spamlerdir. Elektronik posta yolu ile talep edilmemiş ticari ileti olarak
tanımlanabilecek olan spamlerle ilgili olarak ISS’lere bir takım yükümlülükler
verilmesi söz konusu olabilmektedir. ISS’ler, posta sunucularının istem
dışı mesaj göndericileri tarafından kötüye kullanılmasını engellemeli
ve kendisi tarafından işletilen e-posta sunucunun başlattığı spamlardan
ISS sorumlu tutulabilmelidir.
AB Direktif'lerinde (97/7/EC ve 97/66/EC) bu konu da düzenlenmiştir. 2000/31/EC
sayılı direktif'te ise, talep olmaksızın yapılan ticari iletişime izin
veren Üye Devletlerde filtreleme süreçleri oluşturulmasının teşvik edilmesi
ve kolaylaştırılması gerektiği belirtilerek, talep olmaksızın iletişimi
örgütleyen ticari toplulukların her durumda saydamlığı artırmak ve bu
girişimlerin işleyişini kolaylaştırmak için açıkça tanımlanması gerektiği
belirtilmiştir. Elektronik posta ile talep olmaksızın yapılan ticari haberleşmenin
alıcı için ek haberleşme maliyetleriyle sonuçlanmamasına dikkat çekilmektedir.
Yine alıcının önceden izni olmaksızın, ülkelerinde yerleşik hizmet sunucular
kanalıyla talep olmadan mesaj gönderimine izin veren Üye devletlerin hizmet
sunucuların kayıtlı üyeleriyle düzenli olarak danışmalarda bulunarak,
bu tür mesajlar almak istemeyen özel kişilerin kendini bu sistemin dışına
çıkarma imkanını sağlaması istenerek, 7. madde de şu düzenlemelere yer
verilmiştir;
1. Topluluk hukuku tarafından öngörülen diğer şartlara ek olarak, elektronik
posta yoluyla talep edilmemiş ticari iletişime izin veren üye devletler,
kendi ülkelerinde yerleşik bir hizmet sunucu tarafından sunulan bu ticari
iletişimin alıcı tarafından alınır alınmaz açıkça ve belirsizliğe yer
vermeyecek biçimde belirlenebilir olmasını temin edecektir.
2. 97/7/EC ve 97/66/EC sayılı Direktif'lere halel getirmeksizin, üye devletler
elektronik posta yoluyla talep edilmemiş ticari iletişim sağlayan hizmet
sunucuların, bu tarz ticari iletişim almak istemeyen gerçek kişilerin
kendilerini kaydedebilecekleri opt-out kayıtlarına düzenli biçimde başvurmalarını
ve bunlara riayet etmelerini temin edecektir.
ABD’de ise istem dışı mesajları düzenleyen HR 3113 sayılı yasada şu hükümler
yer almaktadır: İstem dışı mesaj üzerinde geçerli bir iade adresi bulunması
ve göndericilerin, alıcıların “listeden çıkarılma” isteklerini yerine
getirmeleri şart koşulmuştur; başlıkta sahtecilik yasaklanmıştır; ISS’lere
kullanıcılarına istem dışı mesaj gönderilmesini yasaklama ya da düzenleme
politikalarını hukuk mahkemelerinde ilan etme ve uygulama yetkisi verilmiştir;
ISS’lere kullanıcılarına istem dışı mesaj gönderme ayrıcalığı için ödeme
talebinde bulunma hakkı tanınmıştır; istem dışı mesaj için para talep
eden ISS’lerin, kullanıcıları için dahili bir liste dışında bırakılma
mekanizması oluşturmaları şart koşulmuştur; ISS’lerin yüzde yüz etkili
olmadıklarında yükümlülüklerle karşılaşma korkusu olmadan, istem dışı
mesaj filtreleri kullanmalarına izin verilmiştir; ve son olarak bireylere
ve şirketlere, bu yasayı ihlal ettikleri gerekçesiyle istem dışı mesaj
göndericilerine hukuk mahkemesinde dava açma hakkı tanınmıştır.
3. Barındırma (Hosting)
İSS’lerin sunucularla ilgili hizmetleri ile ilgili olarak kabul gören
temel ilke, bu hizmetlerden yararlanan gerçek ve tüzel kişilerin hazırladıkları
içeriklerden dolayı kural olarak ISS’in hukuki veya cezai sorumluluklarına
gidilememesidir. İçerikle ilgili hukuki ve cezai sorumluluk bilgiyi/içeriği
sunucuya yerleştiren gerçek ve tüzel kişilere ait olmalıdır. Dolayısıyla
ISS sadece var ise, kendi sitesinde bulunan içerikten sorumlu tutulabilecektir.
Ancak ISS’ler yetkili makamlarca usulune uygun olarak istendiğinde, bilgiyi/içeriği
sunucuya koyan gerçek ve tüzel kişilere ulaşılmasını sağlayacak bilgileri
vermekle yükümlü olmalı, bu bilgileri verememesi durumunda ise sorumluluk
İSS’e ait olmalıdır.
2000/31/EC nolu direktif'te, İSS’ler tarafından verilen “hosting” hizmetine
de yer verilmiştir. Direktif'te belirli koşullar altında, hizmet sunucuların
yasadışı aktiviteleri önlemek veya durdurmak yönünde hareket etmekle yükümlü
olacakları ve bu direktif'in yasadışı bilgiye ulaşımı ortadan kaldırmak
ve olanaksız kılmak için gerekli olan güvenli ve hızlı yolları geliştirmek
için uygun bir zemin oluşturacağı belirtilmiştir. Direktif'in 14 üncü
maddesine göre; İSS’in, kendisinin sunduğu teknik olanakları kullanan
hizmet alıcısı tarafından Internet ortamına aktarılan yasadışı bilgi ya
da faaliyet hakkında bilgisi yoksa veya bunun doğuracağı sonuçlar farkında
değilse ve böyle olduğuna dair bilgi kendisine ulaştığında ya da farkına
vardığında söz konusu bilgiye erişimi engellerse ya da bilgiyi kaldırırsa
sorumluktan kurtulmaktadır. Buradaki diğer bir ayrıntı ise, söz konusu
yasadışılığın İSS’in yetkisi ve kontrolu altında gerçekleşmemiş olmasıdır.
14. Maddede yapılan düzenleme şu şekildedir;
1. Üye devletler, hizmetin alıcısı tarafından sağlanan bir bilginin
saklanmasından oluşan bir bilgi toplumu hizmetinin sunulması halinde,
üye devletler hizmet sunucunun hizmet alıcısı tarafından talep edilen
bilginin saklanmasından dolayı sorumlu tutulmamasını, aşağıdaki şartların
gerçekleşmesi halinde, temin ederler :
(a) sunucu, yasadışı faaliyet veya bilgi hakkında bilgi sahibi değilse,
tazminat talepleri açısından, yasadışı faaliyet veya bilginin anlaşılabileceği
maddi vakıa ve şartlardan haberi bulunmuyorsa; veya sunucu bu bilgiyi
edinmesi veya durumun farkına varması üzerine, bilgiyi kaldırır veya erişimini
engellemekte özenli biçimde hareket ederse
2. 1. Paragraf, hizmet alıcısının sunucunun yetkisi ve kontrolü dahilinde
hareket etmesi halinde uygulanmaz.
3. Bu madde, bir mahkeme veya idari makamın, üye devletlerin hukuk sistemlerine
uygun olarak, hizmet sunucunun ihlali sona erdirmesini veya önlemesini
talep etme imkanını etkilemediği gibi, üye devletlerin bilginin kaldırılması
ya da erişiminin engellenmesini düzenleyen prosedürler öngörmesi imkanını
da etkilemez.
1997 tarihli Alman Teleservis Yasası’nda da benzer düzenlemeler yer almaktadır;
Madde 5; Sorumluluk,
1- Hizmet sunan kişiler genel yasalar çerçevesinde kullanıma açtıkları
kendi bilgilerinden sorumludurlar.
2- Hizmet sunan kişiler hizmete açtıkları 3. şahıslara ait bilgilerden,
bu bilgilerin içeriğinden haberdar olmaları ve teknik olarak bu bilgileri
bloke edebilme kapasitelerinin var olduğu durumların dışında sorumlu değildirler.
Görüldüğü üzere düzenleme; Internet Servis Sağlayıcıları sağladıkları
hizmette bulunan yasa dışı malzemeden, ancak içerikten haberdar iseler
ve söz konusu içeriğin engellenmesi ya da kaldırılması teknik açıdan mümkünse
sorumlu tutulabilmeleri şeklinde yapılmıştır. Benzer bir ‘bilmeye dayalı
yükümlülük’ 1996 tarihli Birleşik Krallık İftira Yasasında da bulunmaktadır
ve bu yaklaşım, ISS sunucusundan üçüncü şahıslara ait içeriğin çıkarılmasını
“gerçekten bilme” şartına bağlayan ve iç pazarda elektronik ticaretin
bazı hukuki yönlerine dair AB Direktif'ine de uygundur. Ancak “ihbar”
edilmesi durumunda ISS’ler söz konusu içeriği kaldırmak zorundadırlar.
Birleşik Krallık yasaları uyarınca bir ISS, söz konusu gayri kanuni malzeme
veya faaliyetten haberdar edilmişse ve bu malzemeyi bertaraf etmek için
makul tedbirleri almakta kusur işlemiş olursa, bu kişi ve kuruluşta yükümlülük
sahibi olacak ve hakkında ceza davası açılacaktır Ancak bu düzenlemede,
zarar görenin sadece basit bir bildirim göndererek, ISS’in sorumluluğunu
sağlaması eleştirilmektedir. Sunucu barındırma hizmetinde, ISS’ler sadece
bakım ve teknik destek hizmeti vermektedirler. Bu durum karşısında ise
ISS’lerin sorumluluğuna gidilememelidir. ISS ancak yasal düzenlemelere
uygun olarak alınmış karar veya izinlerle, yetkili makamların sunucuya
müdahale edebilmelerine olanak sağlamakla yükümlü tutulmalıdır.
4. Haber Grupları, Forumlar ve Sohbet Odaları
Haber Grupları:
Elektronik posta hizmetleri ile ilan tahtaları (bulletin boards) ya da
bilinen diğer adıyla haber grupları birbirine benzer özellikler göstermektedir.
Bunların haberleşme açısından farkı, e-postanın alıcısı (teorik olarak)
bilinirken, haber gruplarında yer alan bilgilerin ulaştığı kişilerin bilinmemesidir.
Dolayısıyla, haber grupları, e-postanın gizlilik özelliğini taşımamaktadır.
Progidy vakasında olduğu gibi, eğer bir İSS, haber gruplarının ya da forumların
yönetimini üstlenmişse, yani yayıncı gibi davranıyorsa, içeriğin editörlüğünü
de yapmasının gerektiğine, eğer bir kontrolu yoksa sorumluluğunun da olmayacağına
hükmedilmiştir. Burada ilginç olan husus, topluma zarar verici içeriği
önlemeye çalışan ve bunun için sorumluluk duygusuyla gayret sarf eden
bir İSS’nin, bu konunun üzerinde hiç durmayan bir başka İSS’e göre sorumlu
tutulup cezalandırılmasıdıır. Bu durum, hiç şüphesiz haber grupları yöneticilerini
polis gibi davranmaya ve haberleşme özgürlüğü üzerinde kontrol sağlamaya
zorlayacaktır. Böyle bir fonksiyonun tek faydası belki de Internet haberleşmesini
kontrol edecek çok sayıda eleman için bir istihdam sahasının açılacak
olmasıdır.
Forumlar, Sohbet Odaları:
Forumlar ve sohbet odaları, ISS’nın sitesine dahil gibi görünse de ISS’lerin
sürekli olarak kontrol etmelerinin mümkün olmadığı interaktif ortamlardır.
Dolayısıyla katılımcıların yazdıklarını doğrudan yayınlayan sohbet, forum
vb. uygulamalarda yayınlanan ifadelerin içeriğinden ISS’ler sorumlu tutulmamalıdırlar.
Forumlar ve sohbet odaları gibi Internet'e özgü interaktif ortamlar AB,
2000/31/EC nolu Direktif'in 15’inci maddesinde olduğu gibi değerlendirilmelidir.
Bu maddeye göre;
1. Üye devletler, sunuculara, 12, 13 ve 14. Maddelerde düzenlenen hizmetlerin
sunumu sırasında, yayınladıkları veya sakladıkları bilgiyi kontrol etmeleri
ya da yasadışı faaliyete işaret eden maddi vakıa ve durumları aktif olarak
araştırmaları hususunda genel bir yükümlülük yükleyemez.
2. Üye devletler, bilgi toplumu hizmeti sunucuları için, yetkili kamu
makamlarını iddia edilen yasadışı faaliyetler veya hizmetlerin alıcıları
tarafından sunulan bilgiler konusunda derhal haberdar etme veya istekleri
üzerine, yetkili makamlara aralarında saklama anlaşması bulunan hizmetlerin
alıcılarının belirlenmesine imkan verecek bilgiyi iletme yükümlülüğünü
yükleyebilirler.
Görüldüğü üzere 15. madde ile ISS’lere basit erişim, kaşeleme ve bulundurma/sunma
hizmetleri sırasında, yayınladıkları ya da sakladıkları bilgiyi kontrol
etmeleri ya da yasadışı faaliyete konu olan maddi vakıa ve durumları aktif
olarak araştırma ile ilgili genel bir yükümlülük yüklenemeyeceği açıkça
belirtilmektedir. Bu düzenlemeye paralel olarak, ISS’lere sadece erişim,
kaşeleme ve bulundurma/sunma hizmetlerinde değil, interaktif ortamlarda
da aktif bir kontrol ve müdahale görevi yüklenmemelidir. Aksinin kabulü,
uluslar arası hukukta kabul edilen en önemli ilkelerden biri olan ve Anayasamızda
da yer alan ifade özgürlüğü ile ilgili maddelerin ihlali anlamına gelecektir.
Forum ya da sohbet odası yetkilisinin etik kurallar kapsamında bir müdahale
şansı olabilir. Bunun dışında sakıncalı olduğu iddia edilen bir ifade
ancak yasal düzenlemelere uygun şekilde yetkili kurumlardan gelen talep
üzerine kaldırılabilmelidir.
Aksi durumda ISS’ler birer sansür mekanizması haline getirilmiş olacaktır.
ISS’ler kendilerine yansıyan şahsi şikayetlere dayanarak host edilen içeriğin
kaldırılmasına karar veremezler. Genel ahlak ve kanunlara uyan siteler
için değişiklik veya sansür, ancak yargı tarafından ISS’lere bildirildikten
sonra gereken işlem yapılabilmelidir. Eğer yargı, içeriğin yayınının durdurulmasını
talep eder ve ISS buna uymaz ise o taktirde ISS’in sorumluluğu başlamalıdır.
Ancak ISS’ler yayın sırasında ilgili kişilerin talep ettiği anda, katılımcıya
ulaşılmasını sağlayacak bilgileri tespit edebilmeli ve yasal düzenlemelere
uygun şekilde yetkili makamlar tarafından istendiğinde bu bilgileri verebilmelidir.
Bu hizmeti gerçekleştirebilmek için de gerekli tedbirleri almakla yükümlü
olmalıdır. Sohbet, forum vb. uygulamayı kullananlar, yazdıklarından kendilerinin
sorumlu olacağı ve soruşturmaya konu olabilecek durumlarda kimliklerine
ulaşılmasını sağlayacak bilgilerin belirlenerek yetkili makamlara verileceği
konusunda bilgilendirmelidir.
Sohbet, forum vb. uygulamalarda yönetici varsa (yani ISS gerekli olmamakla
birlikte böyle bir sorumluluk üstlenmeyi göze almış ise), bu kişi ISS
adına soruşturmaya konu olabilecek ifadeleri yayından kaldırma ve bu tür
ifadeleri alışkanlık haline getirenlerin sisteme girişlerini engelleme
yetkisine sahip olmalıdır.
IV. Internet Yayıncılığı ve İçerik
Internet yayıncılığı genellikle ve doğal olarak gazete, dergi, kitap gibi
yazılı materyal ile karşılaştırılmaktadır. Dolayısıyla, İSS’ler de söz
konusu yazılı materyali basıp dağıtan yayıncılar ve dağıtıcılara benzetilmeye
çalışılmaktadır. İSS’lerin mali sorumluluklarının olmasını isteyenler,
İSS’lerin gazete ya da magazin yayıncılarına benzediklerini ve hizmetleri
üzerindeki materyalden de sorumlu olmaları gerektiğini iddia etmektedirler.
Diğer taraftakiler ise, İSS’lerin telefon şirketleri gibi, bilginin iletilmesini
mümkün kılan araçları sağlayan basit taşıyıcılar olduklarını iddia etmektedirler.
ABD Kongresi ve mahkemeleri, daha çok ikinci görüşten yana tavır sergilemekte
ve İSS’lere taşıyıcılarından geçen milyon bit’lerle ifade edilen sayısal
bilginin sorumluluğunu yüklememektedir. Bir başka tespite göre ; İSS’lerin
fonksiyonları dağıtıcılık/ileticilikten yayıncılığa doğru bir gidiş göstermektedir.
Bu bakımdan, aynı kaynakta İSS’lerin sorumluluklarının doğru ve açık şekilde
belirlenip, müşterilerle yapılacak sözleşmelere yansıtılmasında yarar
olduğu belirtilmektedir.
Gazete şirketleri, kendi muhabirlerinin hazırladıkları haber materyalini
editörleri aracılığıyla kontrolden geçirerek, sınırlı sayıda matbaada
basımı gerçekleştirir ve dağıtıcı şirketler yardımıyla gazetelerini kamuoyunun
hizmetine sunarlar. Gazetelerin reklam için ayrılmış bölümleri ve üçüncü
kişilerin fikirlerini belirtebildikleri forum alanları mevcuttur. Söz
konusu haberler, reklamlar ve düşünce köşeleri, gazete editörlerinin kontrolundan
geçtiğinden, gazete şirketlerinin bunların yazarları gibi değerlendirilmesi
mümkündür. Ancak, gazetenin dağıtıcılığını yapan şirketin içerik açısından
herhangi bir sorumluluğunun da olamayacağı açıktır.
Bu açıklamalar ışığında, herhangi bir yayıncılık ya da editörlük faaliyeti
içinde olmayan, forum düzenlemeyen, içerik kontrolü yapmayan ve ancak
bir anlamda taşıyıcılık yapan İSS’lerin içerikten dolayı sorumlu tutulmayacakları
düşünülebilir. Bununla birlikte, hukuk açısından herşey bu kadar basit
değildir. İSS’ler kendi sağladıkları ortamlarda barındırdıkları (hosting)
müşterilerinin sunduğu hizmeti doğrudan doğruya Internet’e eriştirdiklerinden,
yalan ya da asılsız haberler gibi hukuka aykırı unsurların bu ortamdan
kaldırılmasında yine ilk önce akla gelen aktör olmaktadırlar.
Haberleşme, fikir ve kendini ifade etme özgürlükleri çerçevesinde değerlendirilecek
olursa, çıkan sorunlara, eğer fiziki ortamlarda ortaya çıkmışlarsa ulusal
ve uluslararası düzenlemelerle çare bulunabilmekte ise de, bu fiiller
sayısal ortamlara taşındığında çoğu kez hazırlıksız yakalanılmaktadır.Geleneksel
olarak fiziki materyal üzerine basılı unsurlar içeren yazılı iletişimin
sayısal araçlarla gerçekleştirilmesinde çıkan sorunları aşağıdaki gibi
sınıflandırmak mümkündür:
- Yalan (asılsız) haber,
- Eser haklarının (telif hakkı) çiğnenmesi,
- Genel ahlaka aykırı fiiller,
- Ulusal güvenliği ve genel olarak insanlığı tehdit eden terör fiilleri.
Yalan (asılsız) haber:
Genellikle yalan haber yayma ya da iftira, bir kişi ya da firmanın tanınmışlığına,
kişilik haklarına zarar verecek gerçek dışı beyanların yayınlanmasıdır.
ISS’lerin barındırma (hosting) hizmetlerine ilişkin bölümde de açıklandığı
üzere, ABD İletişim Ahlakı Yasası (CDA-Communication Decency Act), İSS’lerin
bir başkası tarafından sunulan bilginin yayınlayıcısı olarak görülemeyeceğini
belirtmektedir. Yani İSS, kullanıcıların/müşterilerin içerik ya da beyanlarından
sorumlu tutulmamaktadırlar.
ABD’nin İSS’lerin sorumluluğuna ilişkin bu politikası diğer ülkeler tarafından
paylaşılmamaktadır. İngiltere’de ve Almanya’da İSS’ler müşterilerinin
yolladığı gerçek dışı beyanlardan ya da örneğin izinsiz müzik eserlerinden
belirli koşullarda sorumlu tutulmaktadırlar.
Asılsız ya da yalan haber açısından İSS’lerin sorumlulukları, Birleşik
Krallık İftira Yasasında (Defamation Act 1996) da tanımlanmaktadır. Düzenlemede,
İSS’lerin sunulan içerik bakımından sorumlulukları konusuna geçiş yapıldığı
görülmektedir. Bu Yasaya göre; İSS’ler eğer içeriğin yazarı, editörü ya
da yayıncısı değillerse; bu yayın açısından makul tedbirler almışlarsa
ve içeriğin doğuracağı sonuçlardan haberdar değillerse, içerikten dolayı
sorumluluk taşımamaktadırlar (M 1). Kimlerin yazar, editör ya da yayıncı
sayılmayacaklarını belirleyen 3 üncü maddenin (c) bendinde ise sadece
dağıtıcılık fonksiyonu üstlenen İSS’ler tanımlanmaktadır. Yasaya göre
bu tür İSS’ler “masum haber dağıtıcısı”dırlar.
Alman Teleservis Yasası’na (ICSA 1997)
göre ise; İSS’ler kullanıma sundukları kendi içeriklerinden sorumludurlar.
İSS’ler üçüncü taraflarca kullanıma sunulan içerikten, söz konusu içerikten
haberdar oldukları ve bu içeriğin engellenmesi teknik olarak mümkün ve
kendilerinden beklenen bir durum olduğu takdirde sorumludurlar. İSS’ler
üçüncü taraflarca kullanıma sunulan içerikten, eğer salt dağıtıcı hizmeti
veriyorlarsa sorumlu değildirler.
Yukarıda verilen çeşitli yasal düzenleme örneklerinde dikkati çeken husus,
objektif olmayan kriterler taşımaları ve çok genel ifadelere yer vermeleridir.
Dolayısıyla, yasal düzenlemelerini yapmış olan ülkelerde dahi sorun tam
ve tartışmasız bir şekilde çözülmüş değildir.
Eser (Telif) Hakkı İhlalleri:
Online eser hakkı ihlalleri, üzerinde hak bulunan bir eserin -şarkı, film,
sanat eseri ya da düz yazı gibi- hak sahibinin izni alınmaksızın kopyalanması,
değiştirilmesi, gösterilmesi ya da sunulması durumunda ortaya çıkmaktadır.
Bu tür ihlallerin çözümünde farklı yaklaşımlar bulunmaktadır;
ABD Yaklaşımı
ABD’de 1998 yılında “Dijital Milenyum Eser Hakkı Yasası (DMCA-Digital
Millenium Copyright Act)” yürürlüğe girmeden önce, İSS’ler telif hakkı
ihlallerine yardım eden (contributory infringement) ya da ihlale göz yuman
ve bundan kar sağlayan (vicarious infringement) kurumlar olarak şiddetli
şekilde eleştirilmişlerdir. İSS’ler bu eleştirilere, bulundurdukları web
siteleri üzerinde yer alan her şeyi izlemelerinin mümkün olamayacağı iddialarıyla
cevap vermişlerdir.
DMCA bu tartışmaları yeni bir mekanizma oluşturarak sonlandırmıştır. Bu
mekanizmaya göre İSS’ler; müşterilerinin eser hakkı ihlal edilmiş bir
eseri on-line sunmaları halinde “uyar ve kaldır-notice and takedown” tedbirini
çalıştıracaklar ve böylece mali sorumluluktan kurtulabileceklerdir. Bu
mekanizma, eser hakkı ihlallerinde erişimin engellenebilmesi için resmi
belgelere dayalı bir “uyarı-notification” olmasını gerekli kılmaktadır.
Bu uyarı, ihlale uğramış materyali yeterli ölçüde tanımlayıcı, imzalanmış
ve yazılı olmalı; şikayetçi tarafın adresini ve hak sahibi adına davranmaya
yetkili olduğunu belirtir belgeleri kapsamalı; materyalin kullanımına
ilişkin olarak hak sahibi tarafından ya da kanuni olarak izin verilmediğini
bildirir belgeleri içermelidir. Bu tedbire göre, İSS ihlale ilişkin bir
uyarı alır almaz, izinsiz materyali ortamdan kaldırmak zorundadır.
İSS’lerin bu sorumluluktan aşağıdaki durumlarda kurtulabilecekleri belirtilmektedir:
-İSS ihlalden parasal kazanç elde etmiyorsa,
-İSS iletinin ihlal edilmiş olduğunu gösterir bilgiye sahip değilse ya
da bu kendisine bildirilmemişse- farkında değilse,
-iletinin ihlal edilmiş olduğunu öğrenir öğrenmez İSS hızlı bir şekilde
bu iletiyi ortamdan kaldırır ya da erişimini engellerse.
Bu tedbirlerin yanı sıra İSS’lerin, eser hakkı sahiplerinden gelen uyarıları
da alacak bir sistem-kurum oluşturmaları zorunlu kılınmaktadır.
Ayrıca İSS’lerden, ihlali tekrar eden müşterilerinin hesaplarını sona
erdirmeyi sağlayacak bir politika uygulamaları ve bu politikadan müşterilerini
haberdar etmeleri de istenmektedir. Servis sağlayıcıdan, her ne kadar
ihlali tekrarlayan müşterinin hesabını kapatması istenmekteyse de, eğer
servis sağlayıcı kişinin ihlale iyi niyeti sonucu karıştığına inanırsa
hizmetini sonlandırmakta serbest bırakılmaktadır. Benzer şekilde, servis
sağlayıcılar bir sözleşme yaparak herhangi bir sebeple kullanıcılarının
hesaplarını sona erdirmeleri hususunda da serbest bırakılmışlardır.
Avrupa Birliği Yaklaşımı
Avrupa Birliği’nde İSS sorumlulukları ve fikri haklar, iki temel Direktif
ile düzenlenmektedir.
1- Bilgi Toplumunda Eser Hakları ve Komşu Haklar Direktif'i, 2001/29/EC
(Telif Hakkı Direktif'i)
2- Elektronik Ticaret Direktif'i, 2000/31/EC.
Eser ve Komşu Haklar (Telif Hakkı) Direktif'i:
Direktif'in servis sağlayıcıların yükümlülüklerini ilgilendiren hükümleri
çoğaltma hakkının online ortamda kullanımına ilişkindir. Direktif'in giriş
bölümünde bu hakkın kullanımı ile ilgili olarak (33 no.lu paragraf), geçici
çoğaltmalara/kopyalara izin verilme istisnasının, bu kopyaların bir teknolojik
prosesin bütünleşik ya da gerekli bir parçası olmak ve iletimin sadece
ya bir ağ içinde ve taraflar arasında etkin bir şekilde yapılmasını sağlamak
ya da eserin yasal bir şekilde kullanımını sağlamak amacını taşımaları
halinde gerçekleşebileceği belirtilmektedir. Bu çoğaltma faaliyetinin
kendi başına ele alındığında her hangi bir ekonomik değere sahip olmaması
gereklidir. Bu koşulları taşıdığı sürece, bu istisnai hüküm kaşeleme faaliyetleri
gibi arama (browsing) işlemlerini de kapsamaktadır. Burada aracı servis
sağlayıcı bilgiyi değiştirmemeli, bilgiyi kullanmak için veri elde etmek
amacıyla teknolojinin yasal kullanımına müdahale etmemelidir. Bu tür kullanım
hak sahibi tarafından izin verildiği ve kanun ile sınırlandırılmadığı
sürece yasal kullanım olarak değerlendirilmektedir.
Bu durum Direktif'in 5(1) maddesi ile düzenlenmiş olup eser (telif) hakkı
ihlali sorumluluğuna aşağıdaki durumlarda istisna getirmektedir:
-geçici kopyalar, tek amacı üçüncü taraflar arasında bir ağ içinde iletimi
sağlamak olan bir teknolojik prosesin bütünleşik ve ayrılmaz bir parçası
ise,
- bağımsız olarak ekonomik bir öneme sahip değil ise,
çoğaltma hakkı ihlali olarak değerlendirilmeyecektir.
Bu durumun somut etkisi, İSS’lerden ve telekom işletimcilerinden, iletim
prosesinin bir parçası olan kendi ağlarından giden geçici kopyalar için
izin almaları ya da ödeme yapmalarının istenmemesidir. Ancak, ikinci kısımla
ilgili olarak bir açıklık getirilmesi ihtiyacı bulunmaktadır. Bağımsız
ekonomik önem konusu ulusal mahkemelere bırakılmış ve neyi kapsadığı tam
olarak belirtilmemiştir.
Elektronik Ticaret Direktif'i;
Bu Direktif, İSS’lerin sorumluluğunu Telif Hakkı Direktif’inden daha ayrıntılı
düzenlemiştir. Burada özel olarak fikri haklara ilişkin sorumluluk düzenlenmemiştir,
ancak genel içerik sorumluluklarına uygulanacaktır.
Genel Ahlaka Aykırı Fiiller:
AB Eylem Planı, Avrupa’da online kullanıcıların çocuk pornografisi gibi
yasa dışı bir içeriği ihbar edebilecekleri bir acil durum telefon ağı
kurmayı (hotline), erişim ve içerik sağlayıcılar tarafından kendi kendini
düzenlemeye ve içerik denetlemeye yönelik projelerin geliştirilmesini,
kullanıcıları koruyacak uluslar arası uyuma sahip ve karşılık olarak işletilebilir
değerlendirme ve filtre projeleri geliştirilmesini ve bilgisayar ağlarını
kullanırken uygun içeriği seçebilmelerine ve makul düzeyde yetişkin kontrolü
uygulayabilmelerine yardım edebilmek amacıyla, anne-babalar, öğretmenler,
çocuklar ve diğer tüketiciler arasında mevcut olanakların bilinirliğini
arttırmaya yönelik önlemleri teşvik etmektedir.
Ulusal güvenliği ve genel olarak insanlığı tehdit eden terör fiilleri:
İSS’lerin ulusal güvenlik ya da terörist amaçlı fiillere ilişkin durumlarda
üstlenecekleri sorumluluğun yukarıda bahsi geçen fiilerdeki sorumluluklarına
benzer olacağı düşünülmektedir.
V. İss'ler ve Kişisel Bilginin Gizliliği
Kişisel bilgilere olabilecek tecavüzlere karşılık olarak, uluslararası
alanda ortaya çıkan en önemli düzenleme Avrupa Konseyi’nin 1981 tarihli
ve 108 no’lu “Kişisel Bilgilerin Otomatik İşlenmesine Karşı Bireylerin
Korunması Antlaşması”dır. Daha sonraları bazı zafiyetleri ortaya çıkmakla
birlikte Antlaşma, AB üyesi ülkelerce minimum standart olarak kabul edilmiştir.
Türkiye bir Avrupa Konseyi üyesi olduğuna göre, Avrupa Konseyi bilgi yollarında
kişisel verilerin toplanması ve işlenmesinde bireylerin korunması talimatnamesi
Türkiye’deki Internet Servis Sağlayıcıları tarafından dikkate alınmalıdır.
Bu talimatnamede kullanıcılar ve Internet Servis Sağlayıcıları için uygun
gizlilik uygulamaları hakkında önemli ilkeler ortaya konmuştur.
AB, 95/46/EC sayılı Direktif'i ile kişisel bilgilerin gizliliği konusunda
sembolik yaklaşımlarını spesifik hale getirmiştir. Direktif ile kişisel
bilgilerin alınması, iletilmesi, yeniden düzenlenmesi, saklanması, kayıt
edilmesi ya da sesli ve görüntülü kişisel bilgilerin aktarılması ancak
ve ancak belirgin bir amacın ve kişisel olurun varlığı şartına bağlanmıştır.
İSS’ler açısından bakılacak olursa, kişisel bilgilerin gizliliği ilkesi
ile bağdaşmayacak iki durum söz konusu olabilir. Bunlardan ilki, üçüncü
kişilere ait kişisel bilgilerin İSS’nin hizmet verdiği herhangi bir sitede
yasalara aykırı şekilde yer alması, diğeri de özellikle e-posta ve haber
gruplarında yer alan yasadışı unsurların gerçek sorumlularına ilişkin
kişisel bilgilerin İSS tarafından açıklanmasıdır.
Her iki halde de İSS’nin sorumluluklarının belirlenmesinde, yukarıda asılsız
(yalan) haber için yapılan değerlendirmeye benzer bir değerlendirme yapmak
mümkün görülmektedir. Yani bu alanda da “İSS’nin herhangi bir yazarlık,
editörlük vasfı var mıdır, yoksa sadece dağıtıcı (iletici) mıdır?” sorusunun
sorulması kritiktir. İSS’nin, yasadışı içerik sunan web sitesi sahibinin
kişisel bilgilerini yasal olarak tanımlanmış otoritelere ya da mahkemelere
vermesi konusunda sorumlu tutulabileceği şeklinde yorumlanabilecek bir
ifade, 2000/31/EC sayılı AB Direktif'inin 48 no’lu açıklama maddesinde
yer almaktadır. Buna göre İSS’ler, ulusal yasalarda tanımlanmak koşuluyla,
belirli türdeki yasadışı aktivitelerin tespiti ve önlenmesi açısından
tedbir alma sorumluluğuyla teçhiz edilebileceklerdir.
ISS’ler yetkili makamlar tarafından, yasal düzenlemelere uygun olarak
istendiğinde bilgiyi sunucuya koyan gerçek ve tüzel kişilere ulaşılmasını
sağlayacak bilgileri vermekle sorumlu tutulmalı, aksi takdirde sorumluluk
kendisine yüklenmelidir.
VI. ISS'lerin Sözleşme Yapmama Serbestisi
İrdelenmesi gereken diğer bir husus ise, ISS’lerin hizmet talebini reddetme,
erişimi engelleme veya sözleşme yapmama hürriyeti olup olmadığı konusudur.
Internet servis sağlayıcılığı hizmeti genellikle bir ücret karşılığı ve
sözleşme ile yerine getirildiğinden, İSS’in bazı müşteriler ile sözleşme
yapmama hürriyetinden bahsedilebilir. Ancak, böyle bir hak da hem anayasal
özgürlükler hem de doğuracağı sonuçlar açısından dikkatle değerlendirilmelidir.
Açıkça kamu düzenine, genel ahlaka aykırı ve ulusal güvenliği tehdit eden
durumlarda ISS’in hizmet talebini reddetme, erişimi engelleme hakkı bulunup
bulunmayacağı veya hangi haklarının olması gerektiği tartışılmalıdır.
Erişimin, erişim sağlayıcıları düzeyinde engellenmesi, AB tebliğinde,
bu tedbirlerin yasa dışı içerik olarak tanımlanan sınırlı kategorinin
çok ötesine geçtiği ve “bireyin özgürlüğüne ve kıtanın politik geleneklerine
ciddi biçimde müdahale eden böyle kısıtlayıcı bir sistemin Avrupa için
kabul edilemez olduğu” gerekçesiyle eleştirilmiştir.
VII. İSS'in Kuruluş Yeri (Merkezi)
AB’nin 2000/31/EC sayılı Direktif'inde, İSS’lerin kuruluş yerinin/merkezinin
neresi kabul edilmesi gerektiği hususu da belirtilmiştir. Buna göre, bir
Internet sitesi aracılığıyla hizmet sağlayan bir şirketin kuruluş yeri
(merkezi), bu siteye teknolojik destek sağlayan altyapının bulunduğu yer
yada bu siteye erişimin mümkün olduğu yer değil, söz konusu şirketin ekonomik
faaliyetini yürüttüğü yerdir. Bir hizmet sunucunun birden fazla kuruluş
yeri (merkezi) olması durumunda, bu merkezlerin hangisinden söz konusu
hizmetin sunulduğunun saptanması önemlidir. Bu merkezlerden hangisinde
söz konusu hizmetin sunulduğunun saptanmasının güç olduğu durumlarda,
söz konusu spesifik hizmetle ilgili olarak hizmet sunucunun sahip olduğu
merkez dikkate alınacaktır.
VIII. İSS'lerin Sağlamakla Yükümlü Olduğu Bilgiler
AB’nin 2000/31/EC sayılı Direktif'inde, İSS’lerin sağlamakla yükümlü olduğu
asgari bilgilere de yer verilmiştir. Bu düzenlemeye göre;
1. Topluluk hukuku tarafından öngörülen diğer bilgi şartlarına ek olarak,
üye devletler, hizmet sunucusunun aşağıda belirtilmiş olan bilginin, kolay,
doğrudan ve sürekli olarak hizmet alıcılarına ve yetkili makamlara ulaşmasını
temin eder :
(a) hizmet sunucunun adı,
(b) hizmet sunucunun yerleşik olduğu coğrafi adres,
(c) hizmet sunucuya ilişkin ayrıntılar, elektronik posta adresi de dahil
olmak üzere, kendisine hızlı bir biçimde ulaşılmasına ve doğrudan ve etkili
biçimde iletişim kurulmasına imkan verecek bilgiler,
(d) hizmet sunucu ticaret veya benzeri bir kamu siciline kayıtlı ise,
kayıtlı olduğu ticari sicil ve sicil kayıt numarası veya bu şekilde teşhis
edilmesine imkan verecek eş etkili vasıtalar
(e) faaliyetin bir izin sistemine tabi olduğu durumlarda, ilgili denetim
makamına ilişkin hususlar
(f) düzenlenmiş mesleklerle ilgili olarak,
- hizmet sunucunun kayıtlı olduğu herhangi bir meslek örgütü veya benzeri
kuruluş,
- mesleki unvan ve verildiği üye devlet,
- yerleşik bulunulan üye devlette uygulanan mesleki kurallara ve bunlara
ne şekilde ulaşılabileceğine dair bir atıf (ibare) (gönderme)
Alman Teleservis yasasında ise konuyla ilgili düzenleme 6. madde de yapılmış
ve hizmet sunan kişinin ad ve adresi ile topluluk ya da grup oluşturuyorlarsa
yetkili temsilcilerinin ad ve adreslerinin verilmesi zorunlu tutulmuştur.
IX. İrtibat Noktaları
2000/31/EC sayılı Direktif, üye devletlerin, en azından elektronik yollarla
erişilebilecek ve hizmet alıcı ve sunucuların aşağıdaki konularda bilgi
alabileceği irtibat noktaları tesis etmeleri gerektiğini de düzenleme
altına almıştır;
a- Sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerin yanı sıra, uyuşmazlık durumunda
başvurulabilecek, bu mekanizmaların kullanımı ile ilgili uygulamaya yönelik
hususlar da dahil olmak üzere, şikayet ve telafi yolları hakkında ;
b- Daha fazla bilgi ve yardım alabilecekleri makam, birlik ve örgütlerle
ilgili olarak.
X. Dava Türleri va Yaptırımlar
2000/31/EC sayılı Direktif'in 18. maddesi gereğince, üye devletler, ulusal
hukukta bilgi toplumu hizmeti faaliyetleri ile ilgili olarak, geçici önlemler
de dahil olmak üzere, iddia edilen herhangi bir ihlali sona erdirecek
ve ilgili çıkarların daha fazla zarar görmesini önleyecek önlemlerin hızlı
bir biçimde alınmasını mümkün kılacak dava türlerinin mevcudiyetini temin
edeceklerdir. Ayrıca 20. maddesi uyarınca, üye devletler bu Direktif uyarınca
benimsenen ulusal hükümlerin ihlali halinde uygulanacak yaptırımları belirleyecek
ve bu yaptırımların uygulanmasını temin için gerekli her türlü önlemi
alacaklardır.
İSS’lere ve web sitelerine karşı açılan davalar genellikle iki ana bölüme
ayrılmaktadır:
-eser (telif) hakkı ihlalleri,
-yalan haber yayma (defamation).
Az sayıda olmakla beraber ahlak dışı (obscenity) ve dikkatsiz (negligence)
yayınlara ilişkin davalar da bulunmaktadır.
XI. Kısıtlamalar
AB’nin 2000/31/EC sayılı Direktif'i prensip olarak üye devletlerin belirli
bir bilgi toplumu hizmeti ile ilgili olarak, bir başka üye devletten bilgi
toplumu hizmetlerinin sunulmasının kısıtlanamayacağını, kısıtlanmasına
yönelik önlemlerin ancak aşağıdaki şartların gerçekleşmesi durumunda alınabileceğini
düzenlemiştir;
- kamu politikası, özellikle suçların
önlenmesi, soruşturulması, yakalanması ve dava edilmesi nedenleriyle,
küçüklerin korunması ve ırk, cinsiyet, din, milliyet temellerinde nefreti
kışkırtacak her türlü faaliyete karşı mücadele nedenleriyle ve bireylerin
insan onurunun ihlalinin önlenmesini de kapsamak üzere;
- kamu sağlığının korunması
- ulusal güvenlik ve savunmanın güvence altına alınması da dahil olmak
üzere, kamu güvenliği;
- yatırımcılar da dahil olmak üzere, tüketicilerin korunması.
Hülya
Pekşirin, Kemal Akgün, Hasibe
Işıklı
ve Murat İnci
Yazıyla ilgili
görüş ve yorumlarınızı peksirin@bmklawoffice.com,
kakgun@sisecam.com.tr, hasibe@dpt.gov.tr,
mince@dpt.gov.tr ve yorum@teknoTurk.org
adreslerine yollayabilirsiniz.
|